律协构成行政不作为，一审裁定违法 作者：林圣全律师     时间：2017-02-15    来源：海南追根律师事务所

近日，中华律协全国行政诉讼专业委员会的微信群上传了一份广州市越秀区人民法院的《行政裁定书》[(2015)穗越法行字第413号]，以律协的行为不是行政行为为由，驳回行政相对人杨斌的“(广州市)律师协会对杨斌的律师执业人员实习申请限期作出实习登记行政决定”诉求，对此，本人作为全国律协行政诉讼专业委员会的一名委员，只觉得这一裁定很好笑，但我不得不以严肃的态度指出这一裁定的错误之处。

一、律师协会“准予实习”属于行业管理还是行政管理的问题。

1、律师协会是行业自律性组织。中华全国律师协会是依据《律师法》成立的全国性的律师行业自律性组织，依法对律师实行行业管理，这点无可争议。

2、“准予实习”不属于行业管理。既然是行业性协会，其行为规范只能约束具有行业资格，并自愿加入该协会的人员。本案中的原告尚未取得律师执业资格，当然不是律师协会的会员，律师协会的行业管理当然管不到其“准予实习”的诉求，因而，“准予实习”不属于行业管理。

3、“准予实习”属于行政管理范围。

(1)根据《律师法》第四十六条：“…律师协会应当履行下列职责：(五)组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核;…”，这是法律法规对于行业组织的授权，因而其获得了行政管理的职权，享有行政管理的权利和义务。

(2)根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》第三条第(二)项规定：职能分离，规范行政委托和职责分工关系，厘清行政机关与行业协会商会的职能。剥离行业协会商会现有的行政职能，法律法规另有规定的除外。本案中，“准予实习”应该是司法机关的行政职能，但因为有《律师法》的另外规定、另外授权，律师协会才享有这一行政职能。

(3)根据《行政许可法》第十二条：“下列事项可以设定行政许可：…(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”之规定和第五十四条“实施本法第十二条第三项所列事项的行政许可，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定;….律师协会属于社会团体法人，属于非国家机关的组织，其性质不具有行政职权。但是,律师协会根据《律师法》的授权，组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核,这是以自己的名义从事行政管理活动，故而属于《行政许可法》中法律法规授权的组织。

律师协会在对申请律师执业人员进行实习许可时，履行的是法律明确授权的行政管理职责，必须严格依照法律规定的权利和程序办事，并接受人民群众的监督，监督权当然包含提起行政诉讼权。因此，一审判决对律师协会对申请律师执业人员的实习活动的核准活动，认定为行业管理，并非是行政管理活动，属于认定事实错误。

二、申请实习人员对于不准予实习登记决定有异议的，向律师协会复核是否属于必经程序或唯一程序。一审法院以杨斌可以通过复核的方式行使救济权为由，驳回杨斌的起诉无法律依据。

根据《行政复议法》第十六条“公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼”之规定和全国律师协会颁布的《申请律师执业人员实习管理规则》所规定的“申请实习人员对不准予实习登记决定有异议的，可以自收到书面通知之日起十五日内，向作出决定的律师协会或者省、自治区、直辖市律师协会申请复核”之规定。申请实习人员对不准予实习决定有异议的，其向作出决定的律师协会或者省、自治区、直辖市律师协会申请复核并非行政复议的前置程序，也非行政诉讼的必经程序。故一审法院以杨斌可以通过复核的方式行使救济权为由，驳回杨斌的起诉无法律依据。

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